根据前文提及的平等对待的意旨，《方案》未惠及免费通行车辆之外的其他车辆，是不正当的。
可以这样说，君主专制既是国体（个人做主），又是政体（最高权力机关只有一个，最高权力由一人包揽）。[26] 虽然国家议会的代表来自地方不一定意味着他们代表地方利益，但也很难完全排除他们的地方性，尤其在中国，在当下。
至于宪法第94条只规定中央军委主席对全国人大及其常委会负责，没有规定向人大汇报工作，[49]这也许是将来需要通过立法加以具体化的地方。美国总统实行的是首长制，但这是针对其政府首脑身份而言的，而不是针对其国家元首身份而言的，由于我国的国家主席不是政府首脑，因此不存在实行首长制的问题。召集和主持部务会议或者委员会会议、委务会议，讨论决定本部门工作的重大问题。因此，对人民负责，受人民监督不具有分权的意义（分权发生在国家机关之间），只具有民主的意义。[20] 邓小平曾明确指出：关于民主，我们大陆讲社会主义民主，和资产阶级民主的概念不同。
区别在于最高权力不是一个人，而是一群人，不是世袭的（或指定的），而是选举的，因而具有民主性。只能说它时而实行民主制，时而实行集中制，而不是二者结合起来就是民主集中制。例如此次由交通运输部组织起草的《收费公路管理条例（修正案征求意见稿）》，在面向公众公开征求意见时，上文提及的高速公路若受免费政策影响或可延长收费的条款备受质疑，而引起质疑的主要动因不是这项措施本身的合理性，而是公众缺乏一些必要的信息，例如一年中20多天节假日的免费到底降低了多少可以产生经济效益的交通流量，以致公众误判这是否是交通主管部门受利益集团的绑架，又一次变卖优质国有资产的行为，有媒体就质疑投资高速公路能有什么风险？征用土地是合法的，是为了公共利益的需要，而相关的农民土地补偿办法还没有出台。
该《通知》就是在一个没有相应法律规范规定的情况下，由国务院依职权制定的行政规范性文件。[5]参见沈岿：《因开放、反思而合法--中国公法变迁的规范性基础》，载《中国社会科学》2004年第4期。这不可避免的会造成铁路、民航等运力紧张。[17]如果在高速路免费政策制定过程中，政府能够经过科学的评估和研究，详细的、真实的说明现实状况[18]，再提出自己为缓解节假日道路交通所制定的计划，可以预见新的免费规定会更加合理并得到更多的支持。
另一方面从开放、民主性层面看，由于该《通知》涉及的利益重大、广泛，政府本应为各方提供一定的程序和机制，使各方能充分表达自己的利益主张。[16]曾任央行货币政策委员会委员，现为清华大学经济管理学院讲席教授、博士生导师李稻葵在其微博上表示：这是世界愚蠢政策的新纪录!价格是社会协调机制,高速免费等于动员大家一起上路堵车。
事实上，有很多研究都表明，节假日公众集中出行、高速路基础设施不完善和私家车数量的激增都是造成免费政策实行前高速路拥堵的原因。上文的分析表明，在这一个案中，该《通知》不仅没有满足形式合法性的要求（即在内容上存在和上位法相冲突的情形），而且在科学性和开放、民主性方面也存在很大的不足。二、决策的形式合法性分析：是否与上位法冲突？在刚刚结束的两会（全国人民代表大会和全国政协代表大会）上，新当选的国务院总理李克强一再强调政府机关依法行政[9]的重要性。【摘要】2012年7月，国务院下发《关于批准交通运输部等部门重大节假日免收小型客车通行费实施方案的通知》，其中明确规定在春节、清明节、劳动节、国庆节等四个国家法定节假日，以及当年国务院办公厅文件确定的上述法定节假日连休日期间，7座以下（含7座）载客车辆(包括允许在普通收费公路行驶的摩托车)上高速公路行驶时，一律免费。
传统上对该行政决策的合法性判定主要是从形式上看是否符合上位法的规定，即合法律性。但是不论是经验主义还是规范主义，均没有把行政决策的合法性等同于合法律。三、决策的实质合法性分析：是否具有科学性、公益性？如果单纯从一个法律人的视角去看合法性概念，其往往会被理解为合乎一套有着效力等级的、金字塔式的规范体系。遗憾的是，传统行政法合法性判定模式所需要的前提条件，在现代行政决策的制定过程中已很难满足。
国家依法禁止任何组织或者个人扰乱社会经济秩序。再者该《通知》只是创设权利，并没有直接创设义务。
在这样一个博弈的过程中，虽然最终做出的决定可能是使部分人利益受益部分人利益受损，但是让所有利益相关者参与决策过程，表达其利益诉求，这一过程可描述为一个关于内容、观点也就是意见的交往网络。对于高速公路免费的决策是否合法律性，本文试图从两个角度来辨析：其一，国务院是否有权限以通知的形式做出此类规定。
换言之，此类通知应归类为行政规范性文件。我国《宪法》第十一条第三款就规定国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。[5]需要澄清地是此次国务院做出重大节假日免收小型客车通行费的行政决策并非一时心血来潮，公允地来说应该是经过深思熟虑的。[25]参见祝乃娟：《高速路免费盛宴内涵有待于拓宽》，载《21世纪经济报道》，2012年9月9日第4版。用我国的法律话语描述，在这个规范体系中由上到下，存在宪法、法律、法规、规章乃至规范性文件。并且享有高速公路收费权的企业，其经营收费要么有着法律法规依据，要么经过有权行政部门依法核准，或者有着契约上的依据。
在该《通知》未颁行之前，很多车主抱怨一旦遇上重大节假日，高速路收费站通行速度太慢，人为造成交通的拥堵。另一方面是形成决策所需的专业性知识的准备。
该《通知》中明确规定，免费只针对七座以下小客车。国务院颁行重大节假日高速路免费的政策同样也会给他们造成较大的影响。
其二，分析一些争议比较大的条款是否存在与上位法相冲突的情形。国务院制定该《通知》的目的在这个文件中已有明确地阐述，即为了提升收费公路通行效率和服务水平，方便群众快捷出行，可见该《通知》颁行的出发点的确是为了公共利益，至于在实施效果上是否到达了规定制定者的初衷，则是另外一个问题。
遗憾的是，这个政府视为让利于民的决定却遭受到了种种质疑。该《通知》颁行伊始，社会舆论好评如潮，都将其视为是政府让利于民的善举。韦伯系统论述合法性理论以来，其已经形成并演化为经验主义合法性理论和规范主义合法性理论两个倾向[3]。高速公路节假日免费这一政策就是让老百姓走出去，通过旅游消费来拉动内需。
而那些赶乘公交大巴或驾运社会亟须的食品、蔬菜的司机，相对而言经济地位似乎更弱势许多，却不受该项政策的阳光 普照。人们在忍受繁杂、无序的交通秩序同时，开始重新审视这一行政决策[2]恰当与否，先前被掌声所淹没的质疑声也开始被主流媒体所关注。
但是这种判定模式的成立需要两个前提：其一，立法机关能为行政机关提供所有的法律且是明确的，排除裁量空间[30]。另一方面征收的条件是需要由法律来规定，《立法法》第八条和第九条已明确规定，对于非国有财产的征收只能是全国人大及其常委会以法律的形式做出规定，若法律在这一方面还没有规定，国务院也只能在得到全国人大及其常委会授权的情况下，以行政法规的形式予以调整[14]。
当然，这一局面的形成并不是某方面原因造成的，而是多种因素共同促成的，例如驾驶技术情况不一、车辆状况和安全性能各异、道路设施和交通管理存在缺陷等等。否则，该项方案很难被认定为符合公共利益的要求。
如此情形也印证了有的学者在政策实施前的忧虑：高速免费等于动员大家1、2、3一起上路堵车。我们首先应该明白的是国务院颁行的此类通知在法律体系的位阶上究竟是属于行政法规抑或规范性文件？这一问题在学界是有争议，有的学术机构就将国务院的通知等同于行政法规[10]。政府仅凭一纸红头文件就规定免费通行，也有违行政许可法上的信赖利益保护原则。以2012年铁路春运数据来看，在40天春运时间内，铁路共发送旅客超过2.35亿人次，平均每天近600万人次通过火车出行[6]。
正所谓最需要照顾的人却被排除享受公共政策的红利。但在具体制定相应规定的时候，绝非如此简单，引发难题的原因就是上位法并不能提供解决问题方案，一个在形式上无论是多么无瑕疵的法律，若不能科学、有效解决问题，那么势必会影响对它的整体评价。
[2]在本文中弃用行政行为的概念，而改用行政决策绝不是为了追赶用语的时髦。【注释】[1]在后文中，若没有特别的交待，《关于批准交通运输部等部门重大节假日免收小型客车通行费实施方案的通知》一律简称为《通知》。
如何回应广泛存在的行政裁量和利益的多元化？这已经成为行政法学必须严肃对待的时代命题。重大节假日高速公路免费的政策是试图在政府公共服务职责与公民财产安全之间寻求一种平衡，即对有限的公共资源（即高速公路）进行分配的行为，这种平衡和分配将影响到有国有路桥公司的利益、民营企业的利益、有车族的利益、无车族的利益，以及其他很多相关人的利益。